Poco se ha establecido en normativa paliativa para el caso de los deudores de dolares, respecto a obligaciones contraídas previa al PRE-CEPO 2019 y refuerzo del CEPO 2020, con los famosos 200 dolares admitidos para compra a cada individuo, que incluso, hoy peligran.
Si bien el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, establece en el artículo 765 que en moneda extranjera, debe estipularse su equivalente en moneda de curso legal. Ahora el 766 establece que el deudor debe entregar cantidad correspondiente de especie.
ARTICULO 765 CCC.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
ARTICULO 766.CCC- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.
Entendemos que la interpretación debe establecerse en que el imperio de ambos artículos no promueve el pago en dólares de deudas contraídas en forma contractual, para el caso de controversias privadas. La realidad es que a nuestro criterio, el artículo 765 debe ser tomado en forma específica y literal, dado que asume que la moneda extranjera, caso concreto, debe ser entregada en moneda de curso legal a su equivalente.
Claro está, en caso de una prohibición posterior, impera la imprevisión, y el andamiaje de su capitulación contractual. Es evidente que el artículo viene a tomar partido frente a una posible o potencial imposibilidad, brindando la solución, dinero de curso legal en equivalencia. El artículo 766 asume las obligaciones en especie, y no en moneda de curso legal, al cual se aplica lo normado por el 765.
Si bien la doctrina puedo eventualmente caer en una interpretación monetarista estricta, se entiende que la asignación de moneda fuera del curso legal, nada dice sobre el establecimiento de una prohibición, dado que en el caso del año 2020, la compra de divisas en el mercado se encuentra prohibida, asumiendo un delito penal económico su operación.
Puede un contrato obligar al deudor a cometer un ilícito?. Se asume muchas veces la estipulación de que el deudor cuenta con el capital o los dólares necesarios para afrontar la obligación, pero es evidente que si es un deudor, lo es justamente por todo lo contrario, no encontrarse en posesión del capital necesario en la moneda extranjera. Obtenemos entonces una imposición de derecho sobre una situación contraria de hecho, por lo general en protección de la parte sinalagmática dura o dominante, que es el acreedor.
Por qué cobra importancia la cuestión de la prohibición. Dado que en caso de normalidad cambiaria, tanto el valor del billete para ser adquirido libremente en entidad autorizada BCRA, tanto la entrega de moneda de curso legal, no configura un inconveniente para la conversión que el acreedor quiere conformar al posicionarse en moneda extranjera. La prohibición de operación entre privados, su comercialización y la limitación de compra permitida en entidad habilitada, configura un inconveniente en el intercambio.
Si fuera correcta la interpretación de la doctrina monetarista, que asume que el artículo 765 no es de orden público, no tiene ello demasiada razón de ser. Dado que está brindando una solución para un caso en concreto, la convertibilidad de la moneda. Si la estipulación es en dólares estadounidenses, se está dando el caso concretamente enunciado. Como venimos sosteniendo, es una solución para el caso de controversia o inconvenientes sobrevinientes.
Sólo debería poder ser establecida esta cláusula para deudores extranjeros, los cuales tienen en todo momento posibilidad de adquirir dicha moneda, quienes no podrían establecer una imposibilidad de hacerse de dichos valores, o estarían en dicho caso, obteniendo una ventaja, incluso podría establecerse un enriquecimiento incausado para este tipo de operador, lo que difiere del residente local.
Modificaciones del CCYC.
El código velezano decía:
Art. 617 Código Civil derogado. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.
Art. 619 Código Civil derogado. Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento.
La modificación es sustancial:
En el Código Civil derogado, el que debe 10.000 dólares estadounidenses solo cumple entregando 10.000 dólares estadounidenses.
En el CCC, el que debe 10.000 dólares estadounidenses cumple entregando 10.000 dólares estadounidenses o el equivalente en moneda de curso legal. (1) cita legal
Esto se da por el cambio claro en la redacción del 619 anterior al 766 actual. Sólo se habla de especie en la obligaciones, y restringe la solución a las monedas extranjeras, respecto al saldo por medio de su equivalente -765-.
Por otro lado entendemos que la redacción es una clara alusión a proponer una solución para el caso de controversias o contratos en crisis, que es lo que justamente sucede en medio de una prohibición por cepo reforzado, sumado a una pandemia mundial y cuarentena extensa -covid19-.
A contario sensu criterios jurisprudenciales establecen la supletoriedad del art. 765 del CCyC.
El art. 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. V, pág. 126, Rubinzal-Culzoni Editores Santa Fe 2015).” (3) cita legal.
No la compartimos por lo expuesto, por un lado dado que la inexistencia de restricciones cambiarias harían al mismo caer en letra muerta, sin infringir ningún daño tanto para el deudor como del acreedor. Entendemos que es una solución a una imposibilidad de cumplimiento eventual. Máxime en el cambio de la letra del art. 766 como soslayamos ut supra.
El autor que se cita, también establece como de importancia la cuestión del consenso paritario contractual:
Por ende, siendo el art. 765 norma supletoria puede ser dejada de lado por pacto en contrario, siempre y cuando se trate de un contrato “negociado” o “paritario” y además, no se aplica a los contratos celebrados durante la vigencia del Código derogado, que se encuentren en curso de ejecución, salvo que se trate de un contrato de consumo, en cuyo caso se aplican las normas más favorables al consumidor (conf. art. 7° in fine CCC)
Decimos que si el art. 765 es norma supletoria puede ser dejada de lado por pacto en contrario, siempre y cuando se trate de un contrato “negociado” o “paritario”, porque, por aplicación del art. 988 inc. b CCC, si se trata de un contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas o de un contrato de consumo (esto conforme a la remisión efectuada por el art. 1117 CCC), la renuncia del deudor –adherente o del deudor – consumidor de su derecho de pagar dando el equivalente en moneda de curso legal debe tenerse por no escrita. (4) cita legal – la negrita es de origen.
Normativa antecedente de emergencia.
En casos anteriores, normativa paliativa de emergencia como la doctrina jurisprudencia del Supremo y respectivas cámara de fuero, han establecido el principio del esfuerzo compartido.
Una de las formas válidamente exigibles para impedir la ruptura del contrato es recurrir a herramientas que ofrezcan modos de preservar la relación, buscando readecuar las prestaciones a través de un ejercicio de esfuerzo compartido. El principio del esfuerzo compartido, en circunstancias como las actuales, no puede ni debe ser concebido como una opción facultativa de las partes, sino como una obligación, resultante de una prolongación de los principios de equidad y de la buena fe[6] (2) cita legal. Se trata de un mecanismo concreto y disponible para cumplir con ese deber general. Ninguna de las partes debería, sin más, invocar el caso fortuito y resolver el contrato sin antes haber realizado y explorado el protocolo del esfuerzo compartido. Es una instancia de carácter necesario, pero de fracasar, brindará una protección en caso de disputas posteriores. Por el contrario, de ocurrir que una de las partes se niegue a transitarlo, ello otorgará a la contraparte mayores argumentos para sostener que la resolución operó debido a la falta de buena fe de la parte que alegó el caso fortuito, pudiendo haber existido alternativas para preservar la continuidad de la relación. (4) cita legal
Ahora en un contexto de prohibición, un deudor local, puede ser afectado por una situación de imposible adquisición de la moneda y la solución es evidentemente clara. Tampoco establece la salvedad, “salvo pacto en contrario” que establecería su expulsión del alcance del orden público.
Marcelo Backer -pseudónimo-
Citas Legales.
(1) Dr. Jorge Oscar Rossi Obligaciones de dar moneda extranjera y Nuevo Código: Si se acordó el pago en dólares, hay que pagar en dólares. https://camoron.org.ar/nuevas-normas/contratos/obligaciones-de-dar-moneda-extranjera-y-nuevo-codigo-si-se-acordo-el-pago-en-dolares-hay-que-pagar-en-dolares/
(2) Véase al respecto el fallo “Guimil, Inés c. Riesgo” del 31/08/2004 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M (cita online: 70016945) en cuanto establece que “…Debe ponerse de resalto que la pretensión distributiva del esfuerzo compartido fluye de normas de equidad”.
(3) (4) Dr. Jorge Oscar Rossi Obligaciones de dar moneda extranjera y Nuevo Código: Si se acordó el pago en dólares y se pactaron alternativas para el caso de no poder adquirir esa moneda, no hay nada que discutir https://camoron.org.ar/nuevas-normas/contratos/obligaciones-de-dar-moneda-extranjera-y-nuevo-codigo-si-se-acordo-el-pago-en-dolares-y-se-pactaron-alternativas-para-el-caso-de-no-poder-adquirir-esa-moneda-no-hay-nada-que-discutir/
(5) Por ADRIÁN FURMAN & FRANCISCO ZAPPA El ejercicio del esfuerzo compartido como deber de buena fe contractual en tiempos de Covid-19 https://abogados.com.ar/el-ejercicio-del-esfuerzo-compartido-como-deber-de-buena-fe-contractual-en-tiempos-de-covid-19/25775
